代议机关对行政监管机关的工作提出询问和质询，是宪法和法律所设人大监督体系的组成部分。

[77] 再次，全国人大常委会通过修改法律的方式确保法律与宪法相一致，也并不意味着修改之前的法律是违宪的。正如苏永钦教授所言：在脆弱的宪法理论和实务的相互扶持下，摸着石头过河。

改了可能引起问题的，不改，[25]坚持宪法起草不搞不必要的创新，注意不要引起不必要的争论，[26]要避免误会，[27]只写那些成熟的，定的下来的东西。[9]参见翟国强：违宪判决的形态，《法学研究》2009年第3期，第77-93页。我们应该客观认识违宪这一概念的规范性与政治性，促进实践与理论研究的良性互动。[41]彭冲：全国人民代表大会常务委员会工作报告(1991)，载全国人民代表大会常务委员会办公厅编：《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报1990—1991年卷》，中国法制出版社2004年版，第487页。但至少规范性文件/公职人员行为的初步分类框架较之于彭真提出的大违、中违、小违分类更加明确和具体，结合全国人大及其常委会的工作文件，我们可以将全国人大及其常委会承认的违宪现象分为以下三类： 第一，国家机关和国家机关公职人员的具体行为违反宪法。

不能再像‘文化大革命那样‘和尚打伞，无法无天了。例如，在1981年，时任民政部长的程子华在向全国人大常委会汇报县级直接选举的情况时就在报告中指出：在这次选举中，有一些人搞无政府主义、极端个人主义，不要党的领导，不遵守社会主义法制，反对四项基本原则，破坏安定团结……这是违反宪法、违反9亿多人民的根本利益的。[38]如德国在追究国家赔偿责任时，公务员须具备过错，如果在行使权力时公务员尽到了必要的注意仍发生损害，可以免除国家的赔偿责任。

[25]审判者追求的是更为客观的社会责任立场，这在各国的侵权法文本中都有所体现，我国《侵权责任法》也不例外。[13]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第169页。实践中，除了构成要件的该当与违法性之外，行政机关还需作主观上的有责任性评价。形式上，这似乎构成了可以同时适用主观归责和客观归责的归责体系，但其实不然。

[17]曹明德：《日本环境侵权法的发展》，载《现代法学》2001年第3期，第145页。[57][奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第57页。

[91]孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2003年版，第209页。譬如，民法学上对侵权行为的认定便包括构成要件不法性有责性三个进阶。在理性主义之外，经验主义哲学的兴起，为刑事责任的第二次理解增添了不一样的声音。国家赔偿并不裁判行政行为的违法性，违法性判断是行政诉讼的任务。

无论是在大陆法系，还是在英美法系，传统学说都一致认为，行政处罚与刑罚存有本质差异。[83] 对此，本文认为同样难以成立，理由有二： 其一，正义并不必然要为行政管理的效率需求让路，相反，行政违法的判定同样需要遵循最为基本的正义理念。该理论认为，所谓刑事责任，不包括以意思决定自由为前提的‘谴责因素在内，责任的大小，完全取决于再次犯罪的大小……承担社会责任的人并不一定是具有自由意思的人，即便是精神病人或者幼年人，对社会有危险的话，也要被精神病院以及教养院强制收容，隔离改造。[31]责任的判断，重要的不是行为时的故意或者过失的心理状态，而是对行为心理状态的规范上的非难评价。

[96]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394页。只要相对一方的行为客观上违法，即应承担相应的法律责任，其主观上是故意还是过失对这种责任的轻重、大小大都无太大影响。

因此，无论道义责任论如何偏于个人自由，它给行政法律责任所带来的法治精神，都是功不可没的。[53]哈特也认为，违反行政法规并不是有意的。

[79]同时，即使是在更早的时期，也有学者提出了与客观归责相反的立场。（2）特殊的经验法则与责任条件的判断。但与此相反的是，社会责任论却是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。[54]在该案中，陈某的行为无疑造成了法益侵害，是具有违法性的。[19]毕成：《论法律责任的历史发展》，载《法律科学》2000年第5期，第44页。因此，新派学者毫不客气地指责说：自然法学派的道义责任论是个人主义时代的观念，以主观道德和法律的一元论为基础的‘过错责任原则已经成为不合时宜的历史陈迹，[29]人不具有向善避恶的自由意思……那种认为犯罪是具有意思自由的人基于其自由的判断而实施的观点简直是热昏的胡话，所谓‘自由意思不过是主观的幻影。

实践中，我们不能说，甲致乙轻伤（刑罚），就可以感知生命权这一法益。因此，一般的经验法则是排斥纯粹的道义责任论的，不以相对人这个个体判断主观过错。

[20][德]塞繆尔·普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，商务印书馆2010年版，第53页。[85]将主观归责的技术成本强制安放在行政相对人头上，而不是行政主体，这本身就是非正义的举措，是对意志自由的侵犯。

[61]在行政刑法学中，这是一种用以区分刑罚与行政处罚较为典型的标准。批评者认为：（1）当代各国法律都确立了过错责任的法律地位。

梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期，第40页。法益侵害程度的大小，是一种客观事实，它既不能从主观上加以衡量，也不能以此推断主观过错的有无或大小。四、法律责任的双元结构与《行政处罚法》责任条款的补充 从客观转向主观，在行政处罚中适用主观归责原则，必须面对的一个诘问是：按照自然法的理解，主观过错是个人的、情感的，甚至是多变的，行政机关何以能够确定一个人具有主观过错呢？其评价方案能够做到公平公正吗？ 回答这一问题仍然需要在道义责任论与社会责任论中选择一个合适的理论基础，从而找到确定主观过错的基本标准。但是，禁止恶则不一样，如随地吐痰是禁止恶。

但是，这一立场在后期同样发生了变化。[37]杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，载《法学研究》2003年第2期，第116页。

同时，故意与过失也是所有犯罪行为必不可少的要件。[65] Francis Bowes Sayre, Public Welfare Offenses, 33 Columbia Law Review 55, 62(1933). [66][英]威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游运庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第69页。

《国家赔偿法》第3条、第4条于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的，基本上都在要件中附以违法二字，这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。[102]举例来说，某甲违章停车后主张没有看到禁止停车的巨大标牌，认为不具有主观过错。

[77] 同时，在英美法系国家，上述认识也早已更新。当然，由于并不是一种共识性经验，只是行政机关自己的专业判断，因而，与一般的经验法则存有区别的是，特殊的经验法则往往也可以成为被证明的对象，当此一经验法则是否存在引发疑义时，裁罚机关必须负举证责任。[108] Jacobellis v. Ohio, 378 U. S.184, 197(1964). [109] See Paul Gewirtz, On "I Know It When I See It", 4 The Yale Law Journal 1023, 1023-1047(1996). [110][意]Michele TARUFFO：《关于经验法则的思考》，孙维萍译，载《证据科学》2009年第2期，第176页。[28][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第44页。

有一种观点认为，在行政处罚中，违法就是有责，违反了法律就是具有责任的，行为的归责性，与违法是等同的，行为人一旦违法，损害了公共利益或者其他公民、组织的合法权益，就足以表明其主观上有过错。譬如，对于是否可以将血作为食物，在常人看来只是一种饮食习惯而已，但对于忌讳食血的基督教徒而言，却是一个关系到是否会遭受良心谴责的道德选择。

[12]在刑法学中，无论是构成要件该当性违法性有责性的三要件，还是违法性与有责性的两要件，都承认违法与有责之间具有本质差异。目前，这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。

但值得注意的是，《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及违法的规定仍然比比皆是。[27]宁汉林：《中国刑法通史》（第二分册），辽宁大学出版社1986年版，第547页。

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